domingo, 14 de febrero de 2010

¿Qué es un Contrato de Franquicia?

Un contrato de franquicia es un instrumento legal por el cual las partes, es decir franquiciante y franquiciado, establecen los derechos y obligaciones que se deben llevar a cabo para la correctaaplicación del sistema de franquicias del negocio franquiciado. Es un contrato atípico, ya que no se encuentra regulado de forma específica en nuestra legislación. Los contratos de franquicia son trajes a la medida de cada empresa, no existe ni debería usarsecontratos modelo o plantilla para aplicarlos en cada caso. Se recomienda que su elaboración esté acargo de profesionales consultores o abogados especializados en franquicias que conozcan tambiéndel concepto a franquiciar.

Elementos Indispensables:

Si bien no existe legislación específica que regula el contrato de franquicia en el Perú, existe un consenso a nivel internacional sobre los elementos que son indispensables y no deben dejar deregularse en un buen contrato de franquicia:

  • Regalías
  • Elementos de la propiedad intelectual.
  • Publicidad y mercadotecnia.
  • Capacitación, entrenamiento y asistencia té
  • Asistencia permanente de parte del franqui
  • Manuales de operación.
  • Estándares de calidad.
  • Información confidencial.
  • Administración general.
  • Transferencia o cesión de derechos.
  • Fallecimiento del franquiciado.
  • Vigencia del contrato.
  • No garantía del éxito del negocio.
  • Penalidades.
  • Territorialidad.
  • Desarrollo de nuevos productos o técnicas
  • Sistema de cómputo
  • Formas de resolver controversias.
  • Independencia de los contratantes.
  • Confidencialidad de la información.
  • Acuerdo de no-competencia.
  • Legislación aplicable.
Es común que, para evitar interpretaciones erróneas, los contratos contengan un capitulo dedefiniciones que establezcan con claridad el significado que tendrán, para los efectos del contrato,ciertos términos usados en él.

Derechos del Franquiciante:

Los principales derechos del franquiciante que se estipulan generalmente en los contratos de franquicia son:

  • El derecho a cobrar al franquiciado los pagos correspondientes a las contraprestaciones pactadas.
  • Recibir de su franquiciado información financiera y comercial acerca del negocio.
  • Que se respete la confidencialidad del know – how y sus alcances.
  • Que el franquiciado respete las estipulaciones relativas a la protección de los elementos en general de la propiedad intelectual.
  • Que el franquiciado respete los elementos básicos de operación de la franquicia, según lo señalado en los manuales de operación.
  • Modificar y actualizar los manuales operativos.
  • Desarrollar e innovar en forma continua su know how.
Obligaciones del Franquiciante:

Las principales obligaciones que debe contener el contrato de franquicia son:
  • Otorgar al franquiciado el derecho de uso de la marca y demás elementos de la propiedad intelectual.
  • Proporcionar asistencia técnica durante la vigencia del contrato de franquicia.
  • Entregar al franquiciado un juego de manuales operativos, necesarios para el manejo de la unidad franquiciada.
  • Prestar la capacitación necesaria al franquiciado.
  • Desarrollar programas de mercadotecnia y publicidad para los franquiciados.
  • Supervisar y evaluar de forma constante a las unidades franquiciadas.
  • Establecer una lista de precios de venta de los productos o servicios comercializados en el punto franquiciado.
  • Velar por el correcto aprovisionamiento puntual, correcto y suficiente de productos de parte de los proveedores.
  • Desarrollar y mejorar continuamente el concepto.
  • Asesorar al franquiciado sobre la mejor ubicación de la unidad franquiciada.
  • Respeto a la zona territorial establecida en el contrato.
  • Administrar con eficiencia el fondo de publicidad de la cadena.
  • Determinar la ley aplicable y el órgano de solución de controversias (poder judicial o arbitraje).
Derechos del Franquiciado:
  • Operar la unidad franquiciada al amparo de la marca licenciada por el franquiciante, con los conocimientos que éste le haya transmitido.
  • Recibir asistencia técnica del franquiciante para operar la unidad franquiciada de conformidad con los lineamientos, estándares y directrices que se han establecido en toda la red.
  • Recibir del franquiciante los manuales operativos necesarios para la operación de la unidad franquiciada.
  • Recibir asesoría constante a través de visitas del personal designado por el franquiciante, para la supervisión y evaluación del punto franquiciado.
  • Derecho de exclusividad sobre el territorio asignado por el franquiciante.
  • Disfrutar de los beneficios en materia publicitaria y de mercadotecnia derivados del fondo depublicidad del cual el franquiciado es aportante.
  • Derecho de contribuir a la mejora del concepto o de todo el sistema a través de cualquier sugerencia al franquiciante.
  • Derecho a recibir la licencia de uso sobre los elementos de la propiedad intelectual (marca, logotipo, isotipo, etc.), que hubiere desarrollado el franquiciante posteriormente a la firma delcontrato.
  • Recibir del franquiciante capacitación permanente en cuanto a nuevos procesos, productos oservicios incorporados al sistema.
Obligaciones del Franquiciado:

  • Cumplir con el pago de las contraprestaciones acordadas en el contrato de franquicia, como son el derecho de entrada, regalías y canon de publicidad.
  • Operar la unidad franquiciada siguiendo los lineamientos estándares y directrices impartidas por el franquiciante a través de la capacitación y manuales operativos.
  • Respetar el territorio asignado por el franquiciante y estipulado en el contrato de franquicia.
  • Cumplir con operar la unidad franquiciada en los días y horarios establecidos por el franquiciante.
  • Mantener en óptimas condiciones tanto la unidad franquiciada en general como los equipos necesarios para su operación.
  • Adquirir de parte de los proveedores autorizados por el franquiciante los insumos, productos y/o servicios necesarios para la operación de la franquicia.
  • Permitir al franquiciante o al personal designado por éste, el acceso a la unidad con la finalidad de supervisión y asistencia técnica.
  • Cumplir con los pagos a los proveedores de forma puntual y en los plazos establecidos para cada caso.
  • Respetar el compromiso de confidencialidad asumido en el contrato con respecto al know how transmitido por el franquiciante.
  • Abstenerse de copiar o reproducir el software utilizado para operar el punto franquiciado.
  • Registrar la totalidad de las operaciones comerciales del punto franquiciado, para efectos contables, financieros y tributarios. Asimismo permitir el acceso del franquiciante a esta información.
  • Respetar la lista de precios de productos o servicios comercializados en el punto franquiciado.
  • Desarrollar programas de publicidad local con el fin de promocionar el punto franquiciado de manera óptima y siguiendo las directrices del franquiciante.
  • Abstenerse de competir en forma directa o través de terceros operando algún tipo de negocio similar o parecido al de la unidad franquiciada.
  • Cumplir con las sanciones, multas y/o medidas correctivas que le sean aplicadas en virtud del contrato de franquicia.
Problemas que se presentan en los contratos de Franquicia:

En la mayoría de los contratos de franquicia encontramos problemas que pueden poner en unasituación de desventaja al franquiciado, quien suele ser la parte más débil de la relación, al ser elmenos experimentado en el negocio, sin contar con una adecuada asesoría, de no velarse por unaequidad y proporcionalidad en las prestaciones, al momento de la elaboración del contrato. Los principales problemas que podrían darse en el mercado peruano al crecer el sistema defranquicias y que serán materia de nuestro análisis para determinar si se hace necesaria o no lacreación de una legislación específica en la materia, son los siguientes:

Contratos de adhesión:

Este es un tema ampliamente abordado por los expertos en franquicia y en especial por la doctrina española, pues en muchos casos el contrato de franquicia puede tornarse en un contrato de adhesión. Antes que nada estimamos pertinente el definir que es un contrato por adhesión.

Son contratos en los cuales las partes no discuten su contenido, ya que una de ellas impone las condiciones contractuales y la otra se adhiere a éstas. Es por ello que un importante sector de la doctrina pone en duda la existencia de un verdadero consentimiento de la parte que se adhiere. En todo caso, los contratos de adhesión son cada vez más utilizados por su utilidad práctica. Un contrato de adhesión, al abusar el franquiciante de una probable posición de dominio frente al franquiciado, por su mayor experiencia y conocimiento en el negocio, siendo por ello que el franquiciado para acceder a la franquicia se ve obligado a firmar un contrato que pueda resultar perjudicial a sus intereses, sin la asesoría necesaria que pueda lograr un equilibrio entre las partes. Conviene aquí citar al experto en franquicias español Diez de Castro que afirma lo siguiente:

“Lamentablemente, los contratos de franquicia pueden ser calificados como contratos de adhesión, debido a que casi siempre el franquiciador hace firmar a sus franquiciados un contrato que debe aceptar en su totalidad si quiere incorporarse a la red. Normalmente, esgrime como razonamiento que ese contrato es el que han firmado todos los franquiciados anteriores. Por otra parte, el franquiciado muy pocas veces, por razones diversas, está en condiciones de tratar de negociar el contrato. Por tanto, el contrato de franquicia se convierte en un contrato de adhesión, ya que no existe negociación del contenido del mismo, quedando la redacción en manos del franquiciador”.

Otros autores aceptan que el contrato de franquicia es un contrato por adhesión y justificanque así sea, por la necesidad de que el franquiciado siga al pie de la letra la fórmula o sistemaque dio éxito al concepto del franquiciante. Es bueno recordar que no existe en la franquiciala libertad que sí se da en un negocio independiente.

Falta de Información al Franquiciado:

Brindar una adecuada y transparente información al franquiciado que busca invertir en adquirir una franquicia, es un elemento esencial para que la franquicia pueda desarrollarse con éxito, de acuerdo a las expectativas de las partes.

El franquiciado necesita tener un conocimiento integral del estado de la empresa franquiciante, para operar la franquicia adecuadamente y que se logren los resultados esperados, por lo que el franquiciante deberá brindar al franquiciado información integral de la empresa.

Esta información debe incluir una explicación de la situación de la empresa, balances, estadosfinancieros, descripción del negocio a franquiciar y actividades a realizar, detalles de su parteoperativa, administrativa, tecnológica, información detallada acerca de la supervisión de lacadena, manuales operativos, asistencia técnica, monto de la inversión para operar, regalías apagar, etc.

Dada la importancia de una información transparente y completa al ofertar la franquicia, es queésta es obligatoria en muchas legislaciones, mediante la circular de oferta de franquicia, comolas de Brasil, España o México que lo estipulan específicamente, y en otros si bien no estálegislado, se establece en los códigos deontológicos de las asociaciones de franquicias, comoparte de la autorregulación, que como observamos, sólo es vinculante para los asociados.

Falta de transmisión adecuada de Know How

El franquiciante está obligado a poner en conocimiento y práctica al franquiciado conrespecto a la conducción, estructura y organización del negocio, debiendo éste último seguirlas instrucciones impartidas, para lograr uniformidad en el producto y en la presentación delmismo al consumidor, operando de acuerdo al formato establecido del negocio.

Esta adecuada transmisión del know how incluye capacitación continua al franquiciado ysu personal en los diversos procedimientos operativos, otorgarles manuales operativos delnegocio, asistencia técnica, desde la decoración del local, el listado de proveedores, entidadesfinancieras y todos los conocimientos originales del negocio del franquiciante.

La falta de una transmisión adecuada del know how, es una de las causales más frecuentes de resolución de contrato y de que no pueda llegarse a los objetivos trazados al adquirir una franquicia, al ser el know how el elemento esencial en este formato de negocios, pues se trata de “clonar”, “repetir”, operar un formato de éxito establecido, ya conocido de una empresa.

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